AS VERTENTES DO POSITIVISMO JURÍDICO KELSEN, BOBBIO E HART. UMA ABORDAGEM METODOLÓGICA

Fairouz Omar Assaf; LEANDRO GARCIA ALGARTE ASSUNÇÃO

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Trabalho

Título do Trabalho

AS VERTENTES DO POSITIVISMO JURÍDICO KELSEN, BOBBIO E HART. UMA ABORDAGEM METODOLÓGICA

Autores

Fairouz Omar Assaf
LEANDRO GARCIA ALGARTE ASSUNÇÃO

Modalidade

Resumo Expandido - 2020

Área temática

GT 1 - Acesso à Justiça

Data de Publicação

12/11/2020

País da Publicação

Brasil

Idioma da Publicação

Português

Página do Trabalho

https://www.even3.com.br/anais/spic2020/296393-as-vertentes-do-positivismo-juridico-kelsen-bobbio-e-hart-uma-abordagem-metodologica

ISBN

978-65-88243-96-1

Palavras-Chave

Positivismo Jurídico, Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Hart.

Resumo

O objetivo do presente trabalho é distinguir as grandes vertentes do positivismo doutrinada por Hans Kelsen, Norberto Bobbio e Hart. Metodologicamente, a doutrina do positivismo jurídico se distingue em inclusivo e exclusivo. O primeiro trata da necessidade de desvinculação de padrões e conceitos morais para o estudo do direito, somente concebendo a validade das normas através de critérios insituídos somente pela autoridade competente. Para tanto, chama-se ao elenco a doutrina do austríaco Hans Kelsen, propursor do combate à chamada “contaminação do direito” por outras esferas científicas, primando pela separação do ser e do dever-ser, o que já era distinguido por Kant (MACEDO JUNIOR, 2013, p. 26-17). Somente com a instituição da chamada “pirâmide normativa” as normas inferiores deveriam obedecer aos pressupostos instituídos pelas superiores (DIMOULIS, 2011, p. 33), propondo, em consequência, a estática do direito, na qual as normas válidas devem guardar acordo à hierarquia normativa, que fundamenta a validade das normas inferiores, embora do mesmo ordenamento jurídico. Nesse sentido, não se presume necessária a análise do conteúdo da norma, mas somente a sua concordância com o formalismo de sua elaboração e harmonia para com a norma fundamental, demonstrando que a ordem jurídica é levada à validade por meio da norma hipotética fundamental, cujo teor não é material, mas somente formal, (KELSEN, 1998, p. 221), necessitando que esse modelo de direito pertença à teoria normativa do monismo jurídico, da qual se nega qualquer referência ao direito na sua divisão subjetiva, somente prezando-se pela sua versão objetiva (SIQUEIRA JR., 2019, p. 222-223), cujas normas são proveninente do Estado, este sendo a única fonte de normativização, prevalencendo-se da chamada autoridade para instituir normas. Já no que diz respeito ao positivismo inclusivo, Norberto Bobbio traz à tona que existem outras fontes normativas e que ordenamentos jurídicos possuem certa complexidade, razão pela qual nem sempre as mesmas regras e fontes podem ser concebidas estaticamente, podendo incorporar concepções provenientes de outros sistemas e ordenamentos, não necessariamente de ordem moral, mas que possuem critérios próprios de validade. Contesta, ademais, o problema da autoridade criadora de normas, impondo que o positivismo não se resume apenas à instituição de normas cuja obediência se dê graças à coerção (BOBBIO, 2006, p. 133-134), mas também quando realizam ideais de justiça, necessitando o reconhecimento dos seus antecessores valorativos e as forças sociais que culminaram na criação das normas (BARBOSA, 1988, p. 291). Hart, por conseguinte, se distancia de Kelsen, em uma primeira análise, quando se afasta da concepção necessária de que a norma merece obediência por meio da sua coerção sobre o indivíduo. Considerava relevante, em demasia, contestar a ideia de que o direito é apenas uma norma apoiada por uma ameaça, o chamado “comando” para Austin. Para aquele, o direito possui uma ligação necessária com a moral, cujas normas impõem determinadas obrigações e deixam determinadas condutas à livre disposição de execução pelo indivíduo. Hart se afasta de Kelsen também quando confere o poder discricionário de criação do direito não somente à autoridade anteriormente proclamada por positivistas clássicos. Ao invés da pressuposição de uma norma hipotética concedente de validade e coerção às normas do ordenamento jurídico, Hart elenca que somente a chamada regra de conhecimento é capaz de lhes conferir validade, ressaltando-se que tal regra se diferencia das normas primárias e das secundárias, na medida em que serve de fundamento para o ordenamento jurídico. A definição dessa regra de conhecimento se liga à validade de todo o sistema jurídico, haja vista fornecer critérios de identificação das regras juridicamente validas através de sua conformação com a norma de conhecimento, não podendo ser questionada a origem e o fundamento dessa regra de conhecimento.

Título do Evento: XII Simpósio de Pesquisa e Iniciação Científica - UNICURITIBA
Cidade do Evento: Curitiba
Título dos Anais do Evento: Anais do XII Simpósio de Pesquisa e Iniciação Científica do UNICURITIBA
Nome da Editora: Even3
Meio de Divulgação: Meio Digital

Como citar

ASSAF, Fairouz Omar; ASSUNÇÃO, LEANDRO GARCIA ALGARTE. AS VERTENTES DO POSITIVISMO JURÍDICO KELSEN, BOBBIO E HART. UMA ABORDAGEM METODOLÓGICA.. In: Anais do XII Simpósio de Pesquisa e Iniciação Científica do UNICURITIBA. Anais...Curitiba(PR) UNICURITIBA, 2020. Disponível em: https//www.even3.com.br/anais/spic2020/296393-AS-VERTENTES-DO-POSITIVISMO-JURIDICO-KELSEN-BOBBIO-E-HART-UMA-ABORDAGEM-METODOLOGICA. Acesso em: 25/04/2025